O desvio de função é caracterizado, em regra, quando o trabalhador é contratado para realizar determinadas funções relativas a um cargo, porém realiza habitualmente atividades diversas daquelas para as quais foi contratado.
Cumpre diferencia-lo do acumulo de função, qual seja quando o empregado exerce, além da função para qual foi contratado, uma nova atividade, acumulando suas tarefas com as de outro cargo.
O desvio de função pode acontecer de forma eventual ou permanente, sem a concordância do funcionário ou a devida alteração do contrato de trabalho, gerando rigor excessivo, salário desigual e até mesmo risco à sua integridade física.
Caso seja caracterizado, o trabalhador tem direito ao pagamento da diferença salarial a ser efetuada pelo empregador, proporcionalmente a complexidade das tarefas por ele exercidas.
Cabe lembrar que as tarefas que fazem parte do cargo, ainda que não estejam claramente descritas, não caracterizam desvio de função, mas somente o exercício de função distinta daquela que foi contratado que ocasione maior encargo e remuneração. É o que prevê a legislação trabalhista:
“O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;”
O direito ao adicional salarial se justifica, uma vez que a ausência de pagamento pela função exercida pelo empregado gera enriquecimento ilícito ao empregador e, portanto, gera a este a obrigação de restituir o valor indevidamente auferido, com a devida atualização monetária.
O valor a ser pago não é estabelecido pela legislação, cabendo ao magistrado definir, de acordo com o caso concreto, a quantia devida para a situação específica.
Caso esteja enfrentando a situação acima descrita, o ideal é buscar a solução com o empregador. Caso não haja resolução, busque o aconselhamento de um advogado. Para tanto, é de extrema importância que você fique atento ao prazo, pois a reclamação trabalhista pode ser proposta até 02 (dois) anos após a rescisão contratual, mas somente poderão ser cobrados direitos dos 05 (cinco) anos anteriores à sua propositura.
Por Marina Spinelli
Advocacia e Consultoria Jurídica
Contato: (19) 99766-7244
E-mail: [email protected]
Endereço: Avenida Presidente Vargas, nº 600, Vila Nova Brasília, Cordeirópolis, São Paulo.
